▲ 전문 칼럼] 김섭 변호사(성광합동법률사무소, 영천시고문변호사)

[질문]

저는 마음에 드는 토지가 있어 이를 매수하려고 계약을 체결한 후 가계약금으로 2천만원을 상대방의 은행계좌에 무통장입금하였고, 정식계약서는 나중에 작성하기로 하였습니다. 그런데 며칠이 지나 생각해 보니 그 토지가 마음에 들지 않아 이를 취소하고자 하는데 가(임시)계약금으로 입금한 돈을 다시 돌려받을 수 있는지요?

답 : 가계약이라는 관행이 부동산 거래나 임대차계약등에 많이 사용되고 있습니다만 이는 법적인 용어는 아닙니다. 다만 정식으로 계약을 체결하기가 주저되지만 목적물이 마음에 들 때 일단 목적물을 확보해두려는 마음에서 가계약을 체결해 두는 경우가 많습니다.

가계약을 체결할 때에는 가계약서라는 서면을 작성하는 경우도 있지만 대부분 구두상으로 약정하고 가계약금을 지불한 후 영수증을 받아 놓거나 또는 해당 가계약금을 무통장으로 입금하는 경우가 대부분입니다.

그런데 가계약은 당사자간에 다양한 입장과 의사를 반영하여 이루어지는 것이기 때문에 그 구속력의 정도나 계약의 내용이 계약마다 달라 법적 성질이나 그 효력에 관해서도 일률적으로 판단할 수는 없고 사안에 따라 각기 판단되어야 할 것입니다.

예를 들어 가계약을 체결하였다 하더라도 매매목적물, 매매대금, 대금지급방법 등 매매계약의 본질적인 사항이나 중요한 사항에 대해 구체적으로 의사의 합치가 있거나 적어도 장래에 특정할 수 있는 기준과 방법 등에 관한 합의가 없는 경우에는 가계약을 체결하였다고는 하지만 이는 계약으로서의 실질성을 갖추지 못하여 계약이 성립되지 않았다고 볼 수 있습니다.

매매계약을 체결하면서 거래대금이나 지급일 등 구체적인 내옹은 나중에 정하기로 하고 일단 가계약금만을 지급하기로 한 경우라든가, 공인중개사가 좋은 물건이라 금방 팔릴 것 같으니 우선 가계약이라도 체결해 놓으라고 권하여 그 말을 믿고 가계약금을 지불한 후 영수증을 받아 놓은 경우 등이 여기에 해당될 것입니다.

반면에 가계약이라 하더라도 정식 계약과 같은 정도의 내용으로 계약이 체결된 경우에는 그 효력이 인정되는데, 이와 관련된 판례로는 "부동산 매매에 관한 가계약서 작성 당시 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면 그 가계약서에 잔금지급시기가 기재되지 않았고 후에 정식계약서가 작성되지 않았다고 하더라도 매매계약은 성립한다"라는 판례가 있습니다.

이상 두 경우 중 첫 번째 경우, 즉 가계약이 그 효력이 없다고 볼 수 있는 경우에는 귀하가 상대방으로부터 가계약금을 부당이득반환청구하여 돌려받을 수 있을 것입니다.

하지만 두 번째 경우, 즉 가계약이 계약으로서 유효한 경우에는 일단 가계약금이 계약금으로서의 기능을 하지만 ① 가계약시 정식계약의 계약금을 명시한 경우에는 정식계약 계약금이 계약금이 되고 가계약금은 계약금의 일부가 될 것이고, ② 정식계약의 계약금을 정해 놓지 않은 경우에는 가계약금 자체가 계약금이 될 것입니다.

따라서 이 경우에는 가계약금을 포기하고 계약을 해제하거나(가계약금 자체가 계약금인 경우) 정식계약금과 가계약금과의 차액을 지불하고 계약을 해제할 수 있을 것(가계약금이 정식계약금의 일부인 경우)입니다.